La vente d’un fonds de commerce ou la cession des droits sociaux : quelles différences ?

Découvrez les éléments clefs à prendre en compte lors de la vente d’un actif ou d’une société.

Publié le
22
Nov
.
2023
Mis Ă  jour le
22
Nov
.
2023
Ă€ propos de l'auteur

La vente d’un e-business ou sa reprise est une opération complexe que l’on peut classer dans deux régimes juridiques distincts : 

  • La vente de l’e-business sous forme de cession de fonds de commerce
  • La vente de l’e-business par la cession des droits sociaux de l’entreprise

N’oublions pas que l’objectif principal ici est de rentabiliser l’opération. Un choix stratégique devra être fait quant au mode de cession le plus avantageux. 

Par élimination, il convient de s’assurer dès le début que l’e-business à vendre n’est pas exclu de la définition juridique du « fonds de commerce ». 

En effet, par transposition de la jurisprudence classique au monde du digital, le critère essentiel à vérifier est ici l’existence d’une clientèle propre au site internet.  

C’est un critère indispensable, car en l’absence de clientèle propre, le régime juridique concernant la cession d’un fonds de commerce ne saurait s’appliquer. 

C’est pourquoi une étude au cas par cas s’impose à l’aide de spécialistes du domaine digital et juridique (auditeurs, avocats spécialisés…). 

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Sommaire :

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‍Cession du fonds de commerce ou cession de droits sociaux : quelle est la meilleure solution ?

Le régime juridique applicable à la cession du fonds de commerce présente l’avantage d’être protecteur de l’acquéreur !

Toutefois, il est tout à fait possible de prévoir certaines garanties dans l’acte de cession des droits sociaux. 

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La cession du fonds de commerce : les règles de base avant de se lancer 

Le régime juridique applicable au fonds de commerce est protecteur de l’acquéreur en plusieurs points : 

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Le vendeur est tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ses énonciations. (Art. L141-3 du code de commerce)

La garantie d’exactitude des mentions obligatoires dans l’acte de cession incombe au vendeur. Il s’agit de la garantie légale des vices cachés. 

Les informations financières devront être exactes et communiquées dans un document signé des deux parties, lors de la conclusion de l’acte de vente. Il s’agit des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Les livres de comptabilité des trois exercices précédents la vente seront mis à la disposition de l’acquéreur à sa demande, pour une durée de trois ans à compter de la cession du fonds. 

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L’acquéreur du fonds de commerce n’hérite pas du passif.

Par nature, un fonds de commerce n’est pas autonome. Il n’y a donc pas de passif propre au fonds de commerce, le commerçant vendeur étant responsable de ses dettes. C’est pourquoi les créanciers commerciaux n’ont pas de privilège sur les éléments du fonds de commerce. 

L’acquéreur du fonds de commerce ne sera donc pas redevable de factures ou de réclamations de créanciers, issues d’engagements antérieurs à la vente du fonds de commerce. 

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Attention aux formalités !

La protection concernant le passif ne s’applique qu’à la condition que l’acquéreur n’ait pas versé le prix de vente avant d’avoir procédé aux publications légales, ou avant l’expiration du délai de dix jours à compter de l’insertion de la cession au BODACC par l’acquéreur.

C’est pourquoi en pratique, les acquéreurs règlent des honoraires de mise sous séquestre auprès de leurs avocats ou de leurs mandataires (courtiers) afin de bloquer le prix de vente du fonds de commerce. Ainsi, les créanciers qui auront fait opposition seront réglés sur le prix de vente séquestré et non sur le patrimoine de l’acquéreur.

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Seulement certains contrats rattachés au fonds de commerce sont transférés.

L’acquéreur d’un e-business n’est pas tenu de maintenir la continuité des contrats, à l’exception des contrats de travail et des contrats d’assurance. 

Une certaine liberté est donc laissée à l’acquéreur qui ne sera aucunement tenu par les autres contrats conclus avant la cession du fonds de commerce. 

Toutefois, certains optent pour une reprise de société et non pour une cession du fonds de commerce pour bénéficier justement de la transmission de tous les contrats et du carnet de commandes !

Cela peut en effet faciliter la continuité si l’on considère que la gestion était particulièrement avantageuse.

Il s’agit donc d’un point très important à analyser en fonction de la nature du projet et du domaine d’activité de l’e-business. 

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La garantie d’éviction protège l’acquéreur du fonds de commerce 

L’acquéreur bénéficie d’une garantie légale d’éviction même en l’absence de clause insérée en ce sens dans l’acte de cession du fonds de commerce. 

Cela signifie que le vendeur n’est pas autorisé à détourner la clientèle du fonds de commerce et doit en tout état de cause assurer qu’aucun trouble émanant de son fait ou de sa responsabilité ne puisse entraver la jouissance paisible du fonds de commerce.  

En pratique, afin de réduire les marges d’interprétation et donc de risque, il est recommandé d’insérer une clause de non-concurrence valable et suffisamment précise, qui sera de ce fait pleinement opposable. 

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La cession de droits sociaux : un régime distinct de la cession du fonds de commerce 

Contrairement à la cession d’un fonds de commerce, on ne peut pas qualifier de « protecteur » le régime juridique applicable à la cession des droits sociaux. 

Toutefois, l’opération sera sécurisée par la mise en œuvre d’un audit complet et par la conclusion d’un acte de cession rédigé par un cabinet d’avocat spécialisé. 

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L’acquéreur devient propriétaire de la société, de l’actif et du passif, en l’état. 

Il est d’usage d’insérer une clause valable de garantie d’actif et de passif, afin que l’acquéreur puisse se prémunir de certains risques qui n’auraient pas été portés à sa connaissance. 

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La transmission de tous les contrats en cours, en cas de cession des droits sociaux.

Le principe applicable ici est la poursuite de tous les contrats.

Ainsi, les engagements en cours continuent de produire leurs effets après la cession des droits sociaux. 

Il existe bien quelques exceptions, notamment en cas de contrats comportant une clause « intuitu personae » valable. Cela signifie qu’en cas de changement d’actionnariat le contrat ne saurait être maintenu. De plus, les cautions bancaires ne sont pas cédées automatiquement. Une substitution en bonne et due forme est requise. 

C’est pourquoi un audit d’acquisition ne devra pas faire l’impasse sur ces points. Cela permettra d’estimer à sa juste valeur la société cédée en fonction de la gestion de ses engagements. 

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Pas de garantie d’éviction applicable de plein droit, en cas de cession de droits sociaux.

À la différence de la cession d’un fonds de commerce, il n’y a pas de garantie d’éviction applicable d’office. 

Le cédant n’est pas tenu à la non-concurrence en l’absence de clause insérée dans l’acte de cession. Il est donc recommandé de la prévoir, dès lors que cela est d’usage dans le secteur d’activité concerné. 

Sans pour autant entraver la liberté d’entreprendre du cédant, la clause permettra aux parties de délimiter précisément le périmètre d’activité et le type de clientèle concernée. 

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Cession du fonds de commerce ou des droits sociaux : formalités et droits d’enregistrement 

En matière de cession de fonds de commerce, les formalités permettent de délimiter dans le temps deux obligations pesant sur l’acquéreur : 

  • Le dĂ©lai d’opposition des crĂ©anciers 
  • Le principe de solidaritĂ© fiscale de l’acquĂ©reur 

Comme vu précédemment le vendeur d’un fonds de commerce ne percevra pas immédiatement le montant du prix de vente. Il y a un délai d’opposition de 10 jours ouvert aux créanciers. L’administration fiscale dispose également d’un délai d’opposition, en cas d’insolvabilité du vendeur. Il s’agit de la solidarité fiscale de l’acquéreur. 

Cela signifie qu’en dernier recours, l’administration fiscale se retournera contre l’acquéreur pour le paiement des impôts, en cas d’insolvabilité du vendeur. Cette solidarité fiscale est limitée dans le temps et à hauteur du prix de vente. La durée est de 90 jours à compter du dépôt de la déclaration de cession à l’administration fiscale. Dans certains cas, ce délai peut être réduit à 30 jours. 

Ainsi, l’acheteur négligeant au niveau du suivi des formalités et des délais prend un risque important pour son patrimoine, en raison du principe de solidarité fiscale ! 

Il est indispensable que le vendeur dépose auprès du service des impôts sa déclaration de résultats, car cela permet de faire courir le délai de solidarité fiscale. Le délai est de 60 jours à compter de la publication de la cession dans un journal d’annonce légale. 

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Les droits d’enregistrement à verser auprès du service des impôts (SIE) : 

L’acquéreur règle en général le montant des droits d’enregistrement. Parfois, les parties se mettent d’accord sur un partage des frais. 

Les droits d’enregistrement sont calculés comme suit : 

  • Fonds de commerce : 3 % du prix de vente du fonds pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros et 5 % pour la fraction du prix supĂ©rieure Ă  200 000 euros. 
  • Cession de titres : taux de 0,10 % pour la cession d’actions, de parts de fondateurs ou de parts de bĂ©nĂ©ficiaires de sociĂ©tĂ©s par actions et de 3 % pour les cessions d’autres droits sociaux. Le calcul des droits s’effectue en appliquant un abattement Ă©gal au rapport entre la somme de 23 000 € et le nombre total de parts sociales de la sociĂ©tĂ©, sur la valeur de chaque part sociale.

La cession des actions (SA, SAS…) est moins coûteuse que la cession de parts sociales (SARL, EURL.), c’est pourquoi certains optent pour un changement de forme juridique de la société avant la cession. 

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La plus-value de cession : les exonérations fiscales 

Le volet fiscal est déterminant quant à la rentabilité de l’opération de cession, dans sa globalité. 

L’imposition va dépendre du mode d’imposition (IR ou IS) de l’entreprise cédante, du prix de vente du fonds ou de la durée de détention des titres… sans oublier les cas particuliers de départ à la retraite qui ouvrent droit à certains abattements spécifiques. Enfin, toutes les exonérations ne sont pas cumulables entre elles et à ce titre, une analyse précise de la situation est nécessaire.  

Concernant la cession d’un fonds de commerce : 

  • Une entreprise soumise Ă  l’IS sera imposable au taux normal de l’IS c’est-Ă -dire, 25 % pour les exercices ouverts depuis le 1er janvier 2023. 

Pour les PME dont les bénéfices n’excèdent pas 42 500 euros, le taux réduit de 15 % s’applique.  

  • Une entreprise soumise Ă  l’IR sera imposable au barème progressif de l’IR (de 0 Ă  45 %) par tranche de revenus si la durĂ©e de dĂ©tention du fonds de commerce est infĂ©rieure Ă  deux annĂ©es. Il s’agit ici de la plus-value Ă  court terme. Au-delĂ  de deux annĂ©es de dĂ©tention, la plus-value sera imposĂ©e Ă  hauteur de 30 %. Il s’agit du prĂ©lèvement forfaitaire unique dit flat tax applicable Ă  la plus-value Ă  long terme.

Il y a bien des exonérations envisageables concernant l’imposition de la plus-value :

  • ExonĂ©ration totale si le prix de vente du fonds de commerce est infĂ©rieur Ă  500 000 euros : 
  • ExonĂ©ration partielle si le prix de vente du fonds de commerce est compris entre 500 000 euros et 1 million d’euros. 
  • ExonĂ©ration totale pour les TPE dont les recettes sont infĂ©rieures Ă  250 000 € (BIC) ou 90 000 € (BNC)
  • ExonĂ©ration partielle pour les TPE dont les recettes sont infĂ©rieures Ă  350 000 euros (BIC) ou infĂ©rieures Ă  126 000 euros (BNC) 
  • Le dĂ©part Ă  la retraite entraine une exonĂ©ration, sous conditions. 

Pour ce qui concerne, la cession de titres d’une société :

Il y a une distinction à faire concernant les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et ceux acquis postérieurement à cette date. 

  • Les titres acquis après le 1er janvier 2018 sont soumis d’emblĂ©e Ă  la flat tax de 30 % (PrĂ©lèvement Forfaitaire Unique). 
  • Les titres acquis avant le 1er janvier 2018 ouvrent droit Ă  une option. Le cĂ©dant peut ainsi opter pour l’impĂ´t sur le revenu au barème progressif ou pour la flat tax de 30 %, au choix. 

Dans certains cas la flat tax n’est pas avantageuse pour les titres cédés ayant été acquis avant le 1er janvier 2018. En effet, en optant pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu le cédant pourra bénéficier d’abattements sur le montant net de la plus-value. 

L’abattement de droit commun est de : 

  • 50 % lorsque les titres sont dĂ©tenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans
  • 65 % lorsque les titres sont dĂ©tenus depuis au moins 8 ans

L’abattement renforcé est de : 

  • 50 % pour les titres dĂ©tenus depuis au moins 4 ans
  • 65 % pour les titres dĂ©tenus depuis 4 ans et moins de 8 ans
  • 85 % pour les titres dĂ©tenus depuis au moins 8 ans

Cet abattement renforcé ne s’applique que sous certaines conditions (vente de titres d’une PME, acquis dans les 10 ans suivant la création de la PME. Le siège social doit être installé dans l’Espace Économique Européen). 

Enfin, le départ à la retraite d’un dirigeant entraine l’application d’un barème renforcé fixe de 500 000 euros… non cumulable avec les dispositifs précités et sous conditions. 

Concernant la fiscalité applicable aux sociétés soumises à l’IS en cas de cession de titres, il convient d’étudier les dispositions en fonction de la forme juridique de la société. Il existe des solutions d’optimisation fiscale telle que la création d’une holding.

De plus…

En complément de ces deux grandes catégories de cession (la cession du fonds de commerce ou la cession des droits sociaux), bon nombre de solutions alternatives existent telles que : 

  • La vente simple du site internet 
  • La cession d’actifs du fonds de commerce ou la cession dite partielle (ex : la cession de certains brevets…). 
  • La fusion-absorption par la crĂ©ation d’une nouvelle sociĂ©tĂ© ou par l’augmentation du capital de la sociĂ©tĂ© absorbante
  • L’augmentation du capital permettant au repreneur d’être majoritaire ou encore l’apport partiel d’actifs… 

C’est pourquoi la situation dans son ensemble devra être analysée lors de l’audit de votre e-business, avec l’aide d’avocats spécialisés et d’intermédiaires expérimentés en matière d’e-commerce. 

En particulier concernant la cession de titres, la réalisation d’un audit d’acquisition s’impose. 

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Sources & ressources utiles :

- La cession des droits sociaux ;

- Le régime fiscal des cessions mobilières ;

- Les droits d’enregistrement ;

- Reprendre un fonds de commerce ou des titres de sociétés, quelles conséquences ? 

- Code du commerce, chapitre 1er : De la vente du fonds de commerce (Article L141-2 Ă  L141-32) ;

- La place de la clientèle dans l’existence du fonds : Doctrine de référence : P D somm. p JCP 2004, II obs. Meyer Gast, sous Cass. Civ. 3éme février 2003 Cours droit commercial : théorie générale, Blary-Clément JCP 2002, II p obs. Auque note sous Cass. Civ.  

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