Découvrez les éléments clefs à prendre en compte lors de la vente d’un actif ou d’une société.
La vente d’un e-business ou sa reprise est une opĂ©ration complexe que l’on peut classer dans deux rĂ©gimes juridiques distincts :Â
N’oublions pas que l’objectif principal ici est de rentabiliser l’opĂ©ration. Un choix stratĂ©gique devra ĂŞtre fait quant au mode de cession le plus avantageux.Â
Par Ă©limination, il convient de s’assurer dès le dĂ©but que l’e-business Ă vendre n’est pas exclu de la dĂ©finition juridique du « fonds de commerce ».Â
En effet, par transposition de la jurisprudence classique au monde du digital, le critère essentiel Ă vĂ©rifier est ici l’existence d’une clientèle propre au site internet. Â
C’est un critère indispensable, car en l’absence de clientèle propre, le rĂ©gime juridique concernant la cession d’un fonds de commerce ne saurait s’appliquer.Â
C’est pourquoi une Ă©tude au cas par cas s’impose Ă l’aide de spĂ©cialistes du domaine digital et juridique (auditeurs, avocats spĂ©cialisĂ©s…).Â
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Le régime juridique applicable à la cession du fonds de commerce présente l’avantage d’être protecteur de l’acquéreur !
Toutefois, il est tout Ă fait possible de prĂ©voir certaines garanties dans l’acte de cession des droits sociaux.Â
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Le rĂ©gime juridique applicable au fonds de commerce est protecteur de l’acquĂ©reur en plusieurs points :Â
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La garantie d’exactitude des mentions obligatoires dans l’acte de cession incombe au vendeur. Il s’agit de la garantie lĂ©gale des vices cachĂ©s.Â
Les informations financières devront ĂŞtre exactes et communiquĂ©es dans un document signĂ© des deux parties, lors de la conclusion de l’acte de vente. Il s’agit des chiffres d’affaires mensuels rĂ©alisĂ©s entre la clĂ´ture du dernier exercice comptable et le mois prĂ©cĂ©dant celui de la vente. Les livres de comptabilitĂ© des trois exercices prĂ©cĂ©dents la vente seront mis Ă la disposition de l’acquĂ©reur Ă sa demande, pour une durĂ©e de trois ans Ă compter de la cession du fonds.Â
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Par nature, un fonds de commerce n’est pas autonome. Il n’y a donc pas de passif propre au fonds de commerce, le commerçant vendeur Ă©tant responsable de ses dettes. C’est pourquoi les crĂ©anciers commerciaux n’ont pas de privilège sur les Ă©lĂ©ments du fonds de commerce.Â
L’acquĂ©reur du fonds de commerce ne sera donc pas redevable de factures ou de rĂ©clamations de crĂ©anciers, issues d’engagements antĂ©rieurs Ă la vente du fonds de commerce.Â
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La protection concernant le passif ne s’applique qu’à la condition que l’acquéreur n’ait pas versé le prix de vente avant d’avoir procédé aux publications légales, ou avant l’expiration du délai de dix jours à compter de l’insertion de la cession au BODACC par l’acquéreur.
C’est pourquoi en pratique, les acquéreurs règlent des honoraires de mise sous séquestre auprès de leurs avocats ou de leurs mandataires (courtiers) afin de bloquer le prix de vente du fonds de commerce. Ainsi, les créanciers qui auront fait opposition seront réglés sur le prix de vente séquestré et non sur le patrimoine de l’acquéreur.
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L’acquĂ©reur d’un e-business n’est pas tenu de maintenir la continuitĂ© des contrats, Ă l’exception des contrats de travail et des contrats d’assurance.Â
Une certaine libertĂ© est donc laissĂ©e Ă l’acquĂ©reur qui ne sera aucunement tenu par les autres contrats conclus avant la cession du fonds de commerce.Â
Toutefois, certains optent pour une reprise de société et non pour une cession du fonds de commerce pour bénéficier justement de la transmission de tous les contrats et du carnet de commandes !
Cela peut en effet faciliter la continuité si l’on considère que la gestion était particulièrement avantageuse.
Il s’agit donc d’un point très important Ă analyser en fonction de la nature du projet et du domaine d’activitĂ© de l’e-business.Â
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L’acquĂ©reur bĂ©nĂ©ficie d’une garantie lĂ©gale d’éviction mĂŞme en l’absence de clause insĂ©rĂ©e en ce sens dans l’acte de cession du fonds de commerce.Â
Cela signifie que le vendeur n’est pas autorisĂ© Ă dĂ©tourner la clientèle du fonds de commerce et doit en tout Ă©tat de cause assurer qu’aucun trouble Ă©manant de son fait ou de sa responsabilitĂ© ne puisse entraver la jouissance paisible du fonds de commerce. Â
En pratique, afin de rĂ©duire les marges d’interprĂ©tation et donc de risque, il est recommandĂ© d’insĂ©rer une clause de non-concurrence valable et suffisamment prĂ©cise, qui sera de ce fait pleinement opposable.Â
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Contrairement Ă la cession d’un fonds de commerce, on ne peut pas qualifier de « protecteur » le rĂ©gime juridique applicable Ă la cession des droits sociaux.Â
Toutefois, l’opĂ©ration sera sĂ©curisĂ©e par la mise en Ĺ“uvre d’un audit complet et par la conclusion d’un acte de cession rĂ©digĂ© par un cabinet d’avocat spĂ©cialisĂ©.Â
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Il est d’usage d’insĂ©rer une clause valable de garantie d’actif et de passif, afin que l’acquĂ©reur puisse se prĂ©munir de certains risques qui n’auraient pas Ă©tĂ© portĂ©s Ă sa connaissance.Â
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Le principe applicable ici est la poursuite de tous les contrats.
Ainsi, les engagements en cours continuent de produire leurs effets après la cession des droits sociaux.Â
Il existe bien quelques exceptions, notamment en cas de contrats comportant une clause « intuitu personae » valable. Cela signifie qu’en cas de changement d’actionnariat le contrat ne saurait ĂŞtre maintenu. De plus, les cautions bancaires ne sont pas cĂ©dĂ©es automatiquement. Une substitution en bonne et due forme est requise.Â
C’est pourquoi un audit d’acquisition ne devra pas faire l’impasse sur ces points. Cela permettra d’estimer Ă sa juste valeur la sociĂ©tĂ© cĂ©dĂ©e en fonction de la gestion de ses engagements.Â
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Ă€ la diffĂ©rence de la cession d’un fonds de commerce, il n’y a pas de garantie d’éviction applicable d’office.Â
Le cĂ©dant n’est pas tenu Ă la non-concurrence en l’absence de clause insĂ©rĂ©e dans l’acte de cession. Il est donc recommandĂ© de la prĂ©voir, dès lors que cela est d’usage dans le secteur d’activitĂ© concernĂ©.Â
Sans pour autant entraver la libertĂ© d’entreprendre du cĂ©dant, la clause permettra aux parties de dĂ©limiter prĂ©cisĂ©ment le pĂ©rimètre d’activitĂ© et le type de clientèle concernĂ©e.Â
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En matière de cession de fonds de commerce, les formalitĂ©s permettent de dĂ©limiter dans le temps deux obligations pesant sur l’acquĂ©reur :Â
Comme vu prĂ©cĂ©demment le vendeur d’un fonds de commerce ne percevra pas immĂ©diatement le montant du prix de vente. Il y a un dĂ©lai d’opposition de 10 jours ouvert aux crĂ©anciers. L’administration fiscale dispose Ă©galement d’un dĂ©lai d’opposition, en cas d’insolvabilitĂ© du vendeur. Il s’agit de la solidaritĂ© fiscale de l’acquĂ©reur.Â
Cela signifie qu’en dernier recours, l’administration fiscale se retournera contre l’acquĂ©reur pour le paiement des impĂ´ts, en cas d’insolvabilitĂ© du vendeur. Cette solidaritĂ© fiscale est limitĂ©e dans le temps et Ă hauteur du prix de vente. La durĂ©e est de 90 jours Ă compter du dĂ©pĂ´t de la dĂ©claration de cession Ă l’administration fiscale. Dans certains cas, ce dĂ©lai peut ĂŞtre rĂ©duit Ă 30 jours.Â
Ainsi, l’acheteur nĂ©gligeant au niveau du suivi des formalitĂ©s et des dĂ©lais prend un risque important pour son patrimoine, en raison du principe de solidaritĂ© fiscale !Â
Il est indispensable que le vendeur dĂ©pose auprès du service des impĂ´ts sa dĂ©claration de rĂ©sultats, car cela permet de faire courir le dĂ©lai de solidaritĂ© fiscale. Le dĂ©lai est de 60 jours Ă compter de la publication de la cession dans un journal d’annonce lĂ©gale.Â
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L’acquĂ©reur règle en gĂ©nĂ©ral le montant des droits d’enregistrement. Parfois, les parties se mettent d’accord sur un partage des frais.Â
Les droits d’enregistrement sont calculĂ©s comme suit :Â
La cession des actions (SA, SAS…) est moins coĂ»teuse que la cession de parts sociales (SARL, EURL.), c’est pourquoi certains optent pour un changement de forme juridique de la sociĂ©tĂ© avant la cession.Â
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Le volet fiscal est dĂ©terminant quant Ă la rentabilitĂ© de l’opĂ©ration de cession, dans sa globalitĂ©.Â
L’imposition va dĂ©pendre du mode d’imposition (IR ou IS) de l’entreprise cĂ©dante, du prix de vente du fonds ou de la durĂ©e de dĂ©tention des titres… sans oublier les cas particuliers de dĂ©part Ă la retraite qui ouvrent droit Ă certains abattements spĂ©cifiques. Enfin, toutes les exonĂ©rations ne sont pas cumulables entre elles et Ă ce titre, une analyse prĂ©cise de la situation est nĂ©cessaire. Â
Concernant la cession d’un fonds de commerce :Â
Pour les PME dont les bĂ©nĂ©fices n’excèdent pas 42 500 euros, le taux rĂ©duit de 15 % s’applique. Â
Il y a bien des exonérations envisageables concernant l’imposition de la plus-value :
Pour ce qui concerne, la cession de titres d’une société :
Il y a une distinction Ă faire concernant les titres acquis avant le 1er janvier 2018 et ceux acquis postĂ©rieurement Ă cette date.Â
Dans certains cas la flat tax n’est pas avantageuse pour les titres cĂ©dĂ©s ayant Ă©tĂ© acquis avant le 1er janvier 2018. En effet, en optant pour le barème progressif de l’impĂ´t sur le revenu le cĂ©dant pourra bĂ©nĂ©ficier d’abattements sur le montant net de la plus-value.Â
L’abattement de droit commun est de :Â
L’abattement renforcĂ© est de :Â
Cet abattement renforcĂ© ne s’applique que sous certaines conditions (vente de titres d’une PME, acquis dans les 10 ans suivant la crĂ©ation de la PME. Le siège social doit ĂŞtre installĂ© dans l’Espace Économique EuropĂ©en).Â
Enfin, le dĂ©part Ă la retraite d’un dirigeant entraine l’application d’un barème renforcĂ© fixe de 500 000 euros… non cumulable avec les dispositifs prĂ©citĂ©s et sous conditions.Â
Concernant la fiscalité applicable aux sociétés soumises à l’IS en cas de cession de titres, il convient d’étudier les dispositions en fonction de la forme juridique de la société. Il existe des solutions d’optimisation fiscale telle que la création d’une holding.
De plus…
En complĂ©ment de ces deux grandes catĂ©gories de cession (la cession du fonds de commerce ou la cession des droits sociaux), bon nombre de solutions alternatives existent telles que :Â
C’est pourquoi la situation dans son ensemble devra ĂŞtre analysĂ©e lors de l’audit de votre e-business, avec l’aide d’avocats spĂ©cialisĂ©s et d’intermĂ©diaires expĂ©rimentĂ©s en matière d’e-commerce.Â
En particulier concernant la cession de titres, la rĂ©alisation d’un audit d’acquisition s’impose.Â
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- La cession des droits sociaux ;
- Le régime fiscal des cessions mobilières ;
- Les droits d’enregistrement ;
- Reprendre un fonds de commerce ou des titres de sociĂ©tĂ©s, quelles consĂ©quences ?Â
- Code du commerce, chapitre 1er : De la vente du fonds de commerce (Article L141-2 Ă L141-32) ;
- La place de la clientèle dans l’existence du fonds : Doctrine de rĂ©fĂ©rence : P D somm. p JCP 2004, II obs. Meyer Gast, sous Cass. Civ. 3Ă©me fĂ©vrier 2003 Cours droit commercial : thĂ©orie gĂ©nĂ©rale, Blary-ClĂ©ment JCP 2002, II p obs. Auque note sous Cass. Civ. Â
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